Corona: Das müssen Arbeitgeber jetzt wissen - Arbeitsrecht: Fragen und Antworten

a) Allgemeines/ Ziel und Anwendbarkeit der Corona-ArbSchV

Auch nach der Neufassung der Corona-Arbeitsschutzverordnung, soll das Risiko einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 bei der Arbeit minimiert und die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten geschützt werden. In § 1 Abs. 2 Corona-ArbSchV wird klargestellt, dass bereits erlassene Arbeitsschutzverordnungen und abweichende Vorschriften der Länder zum Infektionsschutz im Zusammenhang mit der Betreuung von Kindern sowie weitergehende Vorschriften der Länder unberührt bleiben. Diese sind also weiterhin zu beachten. Durch § 1 Abs. 3 Corona-ArbSchV wird die hohe Bedeutung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel für die Prüfung und Umsetzung der innerbetrieblichen Infektionsschutzmaßnahmen betont. Zusätzlich sollen insbesondere Handlungsempfehlungen der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin sowie die branchenbezogenen Handlungshilfen der Unfallversicherungsträger herangezogen werden.

Die Corona-ArbSchV tritt am 01.10.2022 in Kraft; ihre Wirkung ist befristet bis zum Ablauf des 07.04.2023.

b) Pflicht zur Überprüfung der Gefährdungsbeurteilungen und Erstellung eines betrieblichen Hygienekonzepts

Durch § 2 Corona-ArbSchV ist der Arbeitgeber verpflichtet, die nach §§ 5, 6 ArbSchG bestehenden Gefährdungsbeurteilungen zu aktualisieren und daraus Basisschutzmaßnahmen abzuleiten. Diese abgeleiteten Schutzmaßnahmen sollen dann auch für den Pausenbereich und die Pausenzeiten gelten.

Um eine Transparenz der betrieblichen Infektionsschutzmaßnahmen zu erhalten, sind die getroffenen Schutzmaßnahmen in einem betrieblichen Hygienekonzept zusammenzufassen. Auch finden sich weiterführende Hinweis zur Erstellung eines Hygienekonzeptes in branchenbezogenen Handlungshilfen der Unfallversicherungsträger.

Dieses Hygienekonzept ist in der Arbeitsstätte den Beschäftigten in geeigneter Weise zugänglich zu machen (z.B. im Intranet oder am schwarzen Brett). Bzgl. der darin festgelegten Maßnahmen sind die Beschäftigten zu unterweisen.

c) Basisschutzmaßnahmen

Bei der Festlegung der zu treffenden Maßnahmen hat der Arbeitgeber nach der Begründung des Verordnungsgebers insbesondere das regionale Infektionsgeschehen sowie besondere tätigkeitsspezifische Infektionsgefahren zu beachten. Durch den gewählten flexiblen Ansatz sind die in der Corona-ArbSchV aufgeführten Maßnahmen bis auf wenige Ausnahme nur noch exemplarische aufgezählt (Prüfauftrag an den Arbeitgeber).

Bei allen organisatorischen Maßnahmen, die der Arbeitgeber im Zuge der Überprüfung der Gefährdungsbeurteilung vornimmt, hat er sich am „TOP-Prinzip“ zu orientieren. Danach haben technische und organisatorische Maßnahmen Vorrang vor persönlichen.

Deshalb sollen z.B. betriebliche Zusammenkünfte, wie Besprechungen, auf ein absolutes Minimum reduziert werden bzw. durch Informationstechnologien ersetzt werden. Sollte dies nicht möglich sein, sind insbesondere Abtrennungen zu installieren und intensives und fachgerechtes Lüften vorzusehen.

aa) Mindestabstand

Bei der Erstellung der Gefährdungsbeurteilung hat der Arbeitgeber zu prüfen, ob der Mindestabstand von 1,5 m zwischen zwei Personen eingehalten werden kann.  Aufgrund der leichteren Übertragbarkeit der Omikron-Variante kann diese Schutzmaßnahme alleine nicht als ausreichend angesehen werden.

bb) Sicherstellung der Handhygiene

Regelmäßiges und gründliches Händewaschen hilft, eine Übertragung einzuschränken. Deshalb sind die Arbeitgeber gehalten Möglichkeiten zu schaffen, sich die Hände zu waschen. In der Regel genügen dazu kaltes Wasser, Seife und Einweghandtücher. Die Bereitstellung von nachfettender Handcreme wurde abgewendet.

cc) Einhaltung der Hust- und Niesetikette

Der Arbeitgeber hat die Beschäftigten in diesem Zusammenhang zu unterweisen. Husten und Niesen in die Armbeuge, nicht in die Hand.

dd) Infektionsschutzgerechtes Lüften

Es soll für eine ausreichende gesundheitlich zuträgliche Atemluft in Innenräumen gesorgt werden. Die Arbeitsstättenverordnung gibt im Anhang A 3.6 dazu Regeln vor. Durch eine verstärkte Lüftung kann die Aerosolbelastung reduziert werden. Dies kann entweder durch eine Erhöhung der Lüftungshäufigkeit (Ausdehnung der Lüftungszeiten) oder durch eine Erhöhung des Luftvolumenstroms erreicht werden.

ee) Verminderung der betriebsbedingten Personenkontakte

Geeignete Maßnahmen in diesem Bereich sind u.a. die Verringerung der gleichzeitigen Nutzung von Räumen oder Fahrzeugen. Die Belegschaft soll, wenn möglich, in kleine feste Teams eingeteilt werden und es soll eine Durchmischung vermieden werden. Auch tätigkeitsbedingte Personenkontakte zu betriebsfremden Personen (z.B. Dienstreise) soll vermieden werden; es soll verstärkt digitale Kommunikationsmittel verwendet werden.

ff) Arbeit im Homeoffice

Um weiterhin betriebsbedingte Personenkontakte zu reduzieren, sollen Innenräume, wenn möglich, nicht von mehreren Personen genutzt werden. Es soll deshalb durch den Arbeitgeber geprüft werden, ob im Fall der Büroarbeit oder vergleichbarer Tätigkeiten, diese nicht in deren Wohnung ausgeführt werden könnten (Homeoffice/mobiles Arbeiten). Es besteht auch nach der Neufassung der Verordnung keinerlei Angebots-/Annahmepflicht zur Arbeit im Homeoffice.

gg) Corona-Test

Nach der vorliegenden Neufassung der Corona-Arbeitsschutzverordnung können als Basisschutzmaßnahme auch weiterhin den Beschäftigten, die nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten regelmäßig Corona-Tests zur Selbstanwendung angeboten werden. Eine Vorgabe bzgl. der Anzahl macht die Verordnung neuerdings nicht mehr.

Die bisherige Dokumentationspflicht hinsichtlich der Nachweis über die Beschaffung solcher Tests entfällt.

hh) Maskenbereitstellung

Nach der Corona-ArbSchV sind bei Tätigkeiten, bei denen keine technischen oder organisatorischen Schutzmaßnahmen (geringere Raumbelegung, Abstandsregelung, Trennwände) möglich sind, bei körperlich anstrengende Tätigkeiten oder bei Tätigkeiten, bei denen aufgrund der Umgebungsbedingungen lautes Sprechen erforderlich ist und in der Folge verstärkt eventuell virenbelastete Aerosole ausgeschieden werden, medizinische Gesichtsmasken (Mund-Nase-Schutz) oder alternativ Atemschutzmasken (z.B. FFP2-Masken) zur Verfügung zu stellen.

Bei der Zurverfügungstellung des MNS oder der Atemschutzmasken sind die entsprechenden Kennzeichnungen zu beachten. Eine genaue Auflistung findet sich in der Anlage zur Corona-Arbeitsschutzverordnung.

Gem. § 12 ArbSchG sind die Beschäftigten im An- und Ablegen der Masken zu unterweisen. Wenn Atemschutzmasken zum Einsatz kommen sollen, ist diese Unterweisung, so die Verordnungsbegründung, durch eine fachkundige Person durchzuführen.

Beim Einsatz von Atemschutzmasken sind Tragezeitbegrenzungen zu beachten. Nähere Informationen können der DGUV-Regel 112-190 „Benutzung von Atemschutzgeräten“ entnommen werden. Jedoch können die einzuhaltenden Erholungspausen dadurch reduziert oder gar in Wegfall gebracht werden, wenn während der Arbeitszeit ausreichend Phasen vorhanden sind, die ein Ablegen der Maske ermöglichen. Ferner sind bei der durchzuführenden Gefährdungsbeurteilung individuelle Belastungsfaktoren zu berücksichtigen. Hier ist jeder Einzelfall gesondert zu prüfen.

Sonderthema: Befreiung von der Maskenpflicht durch ärztliches Attest

Fraglich ist, wie mit Arbeitnehmern umzugehen ist, die aufgrund ihrer Tätigkeiten und der Corona-ArbSchV eigentlich zum Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske bzw. einer FFP2-Maske verpflichtet wären, aber über ein ärztliches Attest verfügen, welches sie vom Tragen einer Maske befreit.

Nach einer aktuellen Entscheidung des Arbeitsgerichts Siegburg (bestätigt durch das LAG Köln) sind überhaupt nur solche Atteste zu berücksichtigen, die konkrete und nachvollziehbare Angaben dazu enthalten, warum eine Maske nicht getragen werden könne. Der Arbeitgeber sollte daher in jedem Fall überprüfen, ob die Befreiung vom Tragen einer Maske wirklich medizinisch indiziert ist und keine „Blanko-Atteste“ ohne Angabe von Gründen akzeptieren.

Sofern keine Zweifel daran bestehen, dass die Befreiung von der Maskenpflicht tatsächlich medizinisch indiziert ist, hat das regelmäßig zur Folge, dass der Arbeitnehmer nicht auf seinem eigentlichen Arbeitsplatz beschäftigt werden kann. Der Arbeitgeber sollte daher zunächst durch Umorganisation versuchen, den Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz zu beschäftigen, bei dem er gemäß der Corona-ArbSchV nicht zum Tragen einer Maske verpflichtet ist.

Sollte die Zuweisung einer anderen Tätigkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht möglich sein, stellt sich die Frage welche konkreten Auswirkungen dies auf die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers hat. Solange keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorliegt, besteht jedenfalls keine Entgeltfortzahlungspflicht nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG. Man könnte die Ansicht vertreten, dass die Erbringung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer gemäß § 275 BGB unmöglich geworden ist und daher auch die Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nach § 326 Abs.1 BGB grundsätzlich entfällt.

Da nach unserer Kenntnis zu dieser Frage bisher nur die oben genannte Entscheidung des Arbeitsgerichts Siegburg (bestätigt durch das LAG Köln) existiert, kann sie jedoch noch nicht eindeutig beantwortet werden. Hier wird jeder Einzelfall gesondert überprüft werden müssen. Darüber hinaus sollte jedoch stets vorrangig versucht werden, durch Einbeziehung des betroffenen Arbeitnehmers, eine einvernehmliche Lösung zu finden.

Schutzimpfungen

Auch in der Neufassung der Corona-ArbSchV wird mit § 3 die Regelung zum Thema Schutzimpfungen beibehalten. Daraus sind zwei Pflichten für den Arbeitgeber abzuleiten (zwingend umzusetzen!):

(1) Freistellungspflicht

Der Arbeitgeber wird zukünftig die Beschäftigten freistellen müssen, wenn diese während der Arbeitszeit sich impfen lassen wollen. Im Verordnungstext nicht geregelt ist, ob dies bezahlt oder auch unbezahlt möglich ist. Aus unserer Sicht dürfte es sich dabei nur um eine Freistellungs- und keine Vergütungsregelung handeln; dafür spricht auch der diesbezüglich unterbliebene Hinweis in der jetzigen Verordnungsbegründung.

Stehen betriebliche Belange der Freistellung entgegen, besteht kein Anspruch des Beschäftigten auf Freistellung.

(2) Informationspflicht

Nach der Corona-ArbSchV sind die Beschäftigten im Rahmen der Unterweisung über die Gesundheitsgefährdung bei der Erkrankung an COVID-19 aufzuklären und über die Möglichkeit einer Schutzimpfung zu informieren. Die Corona-ArbSchV umfasst damit eine Klarstellung und Erläuterung der bestehenden Pflicht zur Unterweisung nach dem Arbeitsschutzgesetz.

Auf der BDA-Website www.wirtschaftimpftgegencorona.de finden Sie unter der Rubrik “Aufklärung & Impfung” auch allgemeine Informationen zu Vorteilen und Risiken der Corona-Schutz-impfung. Möchten Sie auf Impfangebote bzw. Impftermine hinweisen, können Sie auf folgende Webseiten verweisen:

• https://www.116117.de/de/corona-impfung.php
• https://www.zusammengegencorona.de/impfen/
• https://www.jameda.de/info/corona-impftermine/

Der Arbeitgeber ist u.E. verpflichtet, mit geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen auf Verstöße gegen Corona-Schutzmaßnahmen gegenüber Arbeitnehmern zu reagieren, um künftigen Verstößen vorzubeugen und seine Schutzpflichten gegenüber der übrigen Belegschaft zu erfüllen. Nach §§ 3, 5 Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) und § 618 BGB hat der Arbeitgeber gegenüber den Arbeitnehmern besondere Schutzpflichten, die nunmehr durch den SARS-CoV-Arbeitsschutzstandard, die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregeln und die Corona-Arbeitsschutzverordnung konkretisiert wurden. An die Einhaltung dieser Vorgaben sind die Arbeitnehmer gem. § 15 ArbSchG gebunden, mit einem Verstoß gefährden diese Arbeitnehmer auch die übrige Belegschaft. Insoweit ergibt sich eine Handlungspflicht für den Arbeitgeber.

Bereits seit dem 1. Juni 2022 brauchen Einreisende keinen Nachweis mehr darüber, dass sie geimpft, genesen oder negativ getestet sind.

Nur bei Reiserückkehrern aus sog. Virusvariantengebieten sind die Regelungen der Coronavirus-Einreiseverordnung zu beachten. Die Coronavirus-Einreiseverordnung beinhaltet spezielle Anmelde- und Nachweispflichten und eine Quarantänepflicht für Personen, die sich zu einem beliebigen Zeitpunkt in den letzten zehn Tagen vor der Einreise in einem zum Zeitpunkt der Einreise als Virusvariantengebiet eingestuften Gebiet aufgehalten haben.

Derzeit ist keine Länder und/oder Gebiete als Virusvariantengebiete eingestuft.

Hier finden Sie weitere Informationen zu Einreisebestimmungen.

Alle Einreisende, die sich zu einem beliebigen Zeitpunkt in den letzten zehn Tagen vor der Einreise nach Deutschland in einem Virusvarianten-Gebieten aufgehalten haben, müssen die nachstehenden Regelungen beachten:

• Es hat eine digitale Einreiseanmeldung zu erfolgen.
• Es muss ein aktueller negative PCR-Test vorliegen. Ein Impf- oder Genesenennachweis reicht nicht aus. Der PCR-Test darf bei Einreise nicht älter als 48 h sein, wenn man eigenständig einreist. Bei Einreise mit Flugzeug, Fähre, Busunternehmen oder Bahn, darf der Test nicht älter als 48 Stunden ab Beginn der Beförderung sein.
• Es ist stets eine 14-tägige Quarantäne einzuhalten. Es besteht keine Möglichkeit zur Freitestung. Die Quarantänepflicht besteht auch für geimpfte und genesene Personen. Nur wenn das RKI feststellt, das sein Impfstoff auch gegen die Virusvariante hinreichend wirksam ist und man genau mit diesem Impfstoff geimpft ist, kann die Quarantäne mit Übersendung des Impfausweises beendet waren.

Grenzüberschreitende Berufspendler aus einem als Virusvariantengebiet eingestufter Region müssen – abweichend von den sonst geltenden Einreiseregelungen aus Virusvariantengebieten – keine Anmelde-, Test- und Quarantänepflichten erfüllen. Voraussetzung: Sie verfügen über einen Impf- oder Genesenennachweis.

Für den Fall der Erkrankung während des Urlaubs sieht § 9 BUrlG bei Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eine „Gutschrift“ des Erholungsurlaubs vor. Für den Fall einer Quarantäneanordnung ist eine vergleichbare Vorschrift nicht vorhanden. Deshalb sollte eine solche „Gutschrift“ unseres Erachtens nicht stattfinden. Die Quarantäne ist nicht mit der Arbeitsunfähigkeit gleichzusetzen, deshalb scheidet die direkte Anwendung aus. Auch dürfte eine analoge Anwendung mangels einer planwidrigen Regelungslücke unseres Erachtens ausscheiden. Diese Rechtsauffassung ist zwischenzeitlich durch die Landesarbeitsgerichte Köln, Düsseldorf und Schleswig-Holstein bestätigt worden. Das Landesarbeitsgericht Hamm hingegen ging in seinem Urteil davon aus, dass § 9 BurlG analog anwendbar sei und deshalb der Urlaub gutgeschrieben werden müssen. Hiergegen legte die Arbeitgeberin Revision ein.

Der neunte Senat des Bundesarbeitsgericht hat diese Rechtsfrage im Rahmen eines sog. Vorabentscheidungsverfahrens an den Gerichtshof der Europäischen Union gerichtet. Es bleibt also abzuwarten, wie sich der EuGH und dann das BAG zu dieser Rechtsfrage äußern wird.

Für zukünftige Fälle (im Zeitraum ab dem 16.09.2022) greift jedoch die Neuregelung in § 59 IfSG, welche am 16.09.2022 im Bundesgesetzblatt veröffentlich wurde. Mithin wird künftig beim Zusammentreffen von Quarantäne und Urlaub die Neuregelung des § 59 IfSG zur Anwendung kommen.

Nach § 59 IfSG gilt folgendes: Wird ein Arbeitnehmer während seines Urlaubs nach § 30, auch in Verbindung mit § 32, abgesondert oder hat er sich auf Grund einer nach § 36 Absatz 8 Satz 1 Nummer 1 erlassenen Rechtsverordnung abzusondern, so werden die Tage der Absonderung nicht auf den Jahresurlaub angerechnet.

Der Gesetzgeber hat somit Klarheit für die Zukunft geschaffen und geregelt, dass die Zeiten der Quarantäne nicht mehr auf den Urlaub angerechnet werden können, folglich wieder „gutgeschrieben“ werden müssen.

Nach § 56 Abs. 1 IfSG haben Arbeitnehmer, die von behördlich angeordneten Schutzmaßnahmen (Quarantäneanordnungen, Tätigkeitsverbot) betroffen sind und durch diese einen Verdienstausfall erleiden, einen Anspruch auf finanzielle Entschädigung gegen den Staat.

Entschädigungsansprüche kommen auch dann in Betracht, wenn eine Absonderung/Quarantäne auf einer allgemeinen (abstrakt-generellen) Anordnung, wie z.B. der hessischen Coronavirus-Basisschutzmaßnahmenverordnung oder der Coronavirus-Einreiseverordnung beruht.

§ 56 IfSG greift indes nicht bei Verdienstausfällen infolge von generell angeordneten Schließungen von Geschäften, Betrieben, Freizeiteinrichtungen etc. Der Fall der behördlichen Betriebsschließung ist von § 56 IfSG nicht erfasst.

Die Höhe der Entschädigung ist grundsätzlich vom Verdienstausfall abhängig.

Bei Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber gemäß § 56 Abs. 5 Satz 1 IfSG für die Dauer des Arbeitsverhältnisses, längstens für sechs Wochen, die Entschädigung nach § 56 Abs. 1 IfSG für die zuständige Behörde auszuzahlen.

Der Anspruch auf Leistungen nach § 56 Abs. 1a IfSG (Entschädigung bei Betreuungserfordernis) ist bei Maßnahmen im Zusammenhang mit COVID-19 bis zum 23.09.2022 befristet gewesen und nicht mehr verlängert worden. Für Zeiträume ab dem 24.09.2022 kann er daher nicht mehr geltend gemacht werden.

Sind Arbeitnehmer während eines Auslandsaufenthaltes in einem anderen EU-Staat oder einem Drittstaat von Quarantänemaßnahmen betroffen, so sind diese nicht nach Maßgabe des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) zu beurteilen. Eine Anwendung der Regelungen über die Zahlung von Entschädigungsleistungen nach § 56 IfSG kommt danach nicht in Betracht.

Einer Entgeltfortzahlung wegen eines persönlichen Leistungshindernisses nach § 616 BGB wird bereits entgegenstehen, dass angeordnete Quarantänemaßnahmen durch ausländische Behörden ein objektives Leistungshindernis darstellen, was eine Pflicht zur Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber entfallen lässt.

Was sind die Voraussetzungen für einen Entschädigungs- bzw. Erstattungsanspruch nach § 56 Abs. 1 IfSG (i.V.m. § 56 Abs. 5 IfSG)?

a) Vorliegen einer behördlichen Anordnung

Grundvoraussetzung für die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs nach § 56 Abs. 1 IfSG ist stets das Vorliegen einer behördlichen Anordnung in Form eines Tätigkeitsverbots oder einer Quarantäneanordnung.

Hierbei ist wichtig, dass das Tätigkeitsverbot oder die Quarantäne von einer zuständigen deutschen Behörde angeordnet worden sein muss.

Erfasst sind auch Personen, die sich aufgrund einer Rechtsverordnung selbst absondern (z.B. gem. § 4 hessische Coronavirus-Basisschutzmaßnahmenverordnung bei Vorliegen eines positiven Tests). Eine Entschädigung für Verdienstausfall kann auch dann gewährt werden, wenn sich eine Person vor der Anordnung einer Absonderung oder eines Tätigkeitsverbots vorsorglich selbst absondert beziehungsweise ihre berufliche Tätigkeit nicht ausübt, wenn zu diesem Zeitpunkt eine entsprechende behördliche Anordnung hätte erlassen werden können.

b) Verdienstausfall

Der Arbeitnehmer muss gerade aufgrund der behördlich angeordneten Quarantäne (oder des Tätigkeitsverbots) einen Verdienstausfall erleiden. Es muss also ein Ursachenzusammenhang zwischen der behördlichen Anordnung und dem Verdienstausfall bestehen.

Das Regierungspräsidium Darmstadt vertrat in der Vergangenheit die Rechtsauffassung, dass kein Verdienstausfall vorliege, wenn der Arbeitgeber nach § 616 BGB verpflichtet ist, den Lohn fortzuzahlen. Dies hat nach damaliger Auffassung des Regierungspräsidiums Darmstadt den Regelfall gebildet. Nur wenn § 616 BGB im Arbeitsvertrag oder im Tarifvertrag ausgeschlossen war, wurde dieser nicht vorrangig geprüft.

Wichtig: Das Land Hessen hat seine Rechtsauffassung zu § 616 BGB nunmehr geändert und wendet diesen nicht mehr an. Das bedeutet, dass § 616 BGB - unabhängig von einer etwaigen Regelungen im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag – in Hessen nicht mehr geprüft wird und Arbeitgeber auch nicht mehr hierüber zur Entgeltfortzahlung herangezogen werden. Der Entschädigungs- bzw. Erstattungsanspruch kann mithin ab dem ersten Tag der Quarantäne bestehen.

Bitte beachten Sie, dass diese Rechtsauffassung ausschließlich für Hessen gilt. In anderen Bundesländern kann § 616 BGB durchaus noch zur Anwendung kommen.

Kein Verdienstausfall liegt vor, wenn die betriebliche und zumutbare Möglichkeit für Homeoffice/ Mobiles Arbeiten bestand oder alternative zumutbare Möglichkeiten, um den Verdienstausfall auszugleichen (was unter letzterem zu verstehen ist, ist fragwürdig).

c) Bewusste vermeidbare Reise in Risikogebiet

Nach § 56 Abs.1 Satz 3 und 4 IfSG besteht kein Entschädigungsanspruch bestehen, wenn die Quarantäne oder das Tätigkeitsverbot durch Nichtantritt einer vermeidbaren Reise in ein bereits zum Zeitpunkt der Abreise eingestuftes Risikogebiet ein Verbot in der Ausübung der bisherigen Tätigkeit oder eine Absonderung hätte vermeiden können. Eine Reise soll in diesem Sinne vermeidbar sein, wenn zum Zeitpunkt der Abreise keine zwingenden und unaufschiebbaren Gründe für die Reise vorlagen.

d) Höhe des Anspruchs

Die Höhe des Entschädigungs- bzw. Erstattungsanspruchs bemisst sich gem. § 56 Abs. 2 IfSG grundsätzlich nach der Höhe des Verdienstausfalls. Für die ersten sechs Wochen wird die Entschädigung in Höhe des Verdienstausfalls gewährt. Vom Beginn der siebenten Woche an wird die Entschädigung abweichend hiervon in Höhe von 67 Prozent des der erwerbstätigen Person entstandenen Verdienstausfalls gewährt; für einen vollen Monat wird höchstens ein Betrag von 2.016 EUR gewährt

e) Hinweisblatt des Regierungspräsidiums Darmstadt

In Hessen ist das Regierungspräsidium Darmstadt zentral für die Ansprüche nach § 56 IfSG zuständig. Auf der Internetseite des Regierungspräsidiums Darmstadt findet man ein Hinweisdokument zu den Voraussetzungen des Entschädigungs- bzw. Erstattungsanspruchs nach § 56 Abs. 1 IfSG. Dieses wird fortlaufend aktualisiert und enthält umfassende und übersichtliche Erläuterungen zu den Anspruchsvoraussetzungen.

Gemäß § 56 Abs. 5 Satz 2 IfSG bekommt der Arbeitgeber die an den Arbeitnehmer geleisteten Entschädigungszahlungen auf Antrag erstattet. Hierfür muss der Arbeitgeber den Antrag gemäß § 56 Abs. 11 IfSG innerhalb einer Frist von zwei Jahren nach dem Ende der Quarantäne oder nach dem Ende der vorübergehenden Schließung oder der Untersagung des Betretens einer Betreuungseinrichtung stellen.

Alle notwendigen Informationen zum Ablauf der Antragstellung finden Sie auf der Internetseite www.ifsg-online.de. Dort kann die zuständige Behörde für die Erstattung ermittelt sowie der notwendige Antrag online eingereicht werden.

Es wurde ein besonderer Ausschlussgrund für den Entschädigungsanspruch nach § 56 Absatz 1 IfSG eingeführt: Gemäß § 56 Absatz 1 Satz 4 IfSG erhält keine Entschädigung, wer durch Inanspruchnahme einer Schutzimpfung, die gesetzlich vorgeschrieben ist oder im Bereich des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Betroffenen öffentlich empfohlen wurde, das Tätigkeitsverbot oder die Absonderung hätte vermeiden können. Die öffentliche Empfehlung muss durch die oberste Landesgesundheitsbehörde erfolgen, § 20 Absatz 3 IfSG. Der Ausschlussgrund beruht auf dem Gedanken der Mitverantwortung am schädigenden Ereignis (BT-Drucksache 19/15164, S. 58).

Spätestens seit Herbst 2021 wird dies auch in Bezug auf eine Schutzimpfung gegen COVID-19 flächendeckend zur Anwendung gebracht, wenn Personen als Kontaktpersonen oder als Reiserückkehrer aus einem Risikogebiet von einem wegen COVID-19 angeordneten Tätigkeitsverbot oder Absonderungsgebot betroffen werden, soweit sie keinen vollständigen Impfschutz vorweisen können, obwohl für sie eine öffentliche Empfehlung für eine Schutzimpfung nach § 20 Absatz 3 des Infektionsschutzgesetzes vorliegt. Anders ist nur die Situation zu beurteilen, sofern eine medizinische Kontraindikation gegen eine COVID-19-Schutzimpfung vorliegt.

Erfolgt die Absonderung indes wegen einer nachgewiesenen SARS-CoV-2-Infektion (die betroffene Person ist also selbst infiziert), geht das hessische Regierungspräsidium nicht davon aus, dass eine Schutzimpfung die Infektion verhindert hätte: „Ferner kann im Fall positiv getesteter Personen unabhängig vom Impfstatus eine Entschädigung nach § 56 Abs. 1 IfSG gewährt werden, da diese sich ohnehin zum Zwecke des Bevölkerungsschutzes in Quarantäne begeben müssen“.

Soweit Arbeitgeber die Entschädigung nach § 56 Absatz 5 IfSG auszahlen, sind sie berechtigt, von den Betroffenen Angaben darüber zu verlangen, ob sie vollständig geimpft oder genesen waren (Impf- oder Genesenennachweis), wenn durch eine Impfung das Tätigkeitsverbot oder die Absonderung hätte vermieden werden können. Soweit eine Schutzimpfung aufgrund einer medizinischen Kontraindikation nicht möglich war, ist ein ärztliches Zeugnis vorzulegen, aus dem sich eine solche Aussage ergibt, eine konkrete Diagnose ist jedoch nicht anzugeben.

Die Gesundheitsministerkonferenz hat beschlossen, dass die Länder spätestens ab dem 15. April 2022 denjenigen Personen keine Entschädigung nach § 56 Abs. 1 IfSG gewähren, die keine Auffrischungsimpfung zur Grundimmunisierung (sog. "Booster" - oder diesem gleichgestellte Konstellationen) vorweisen können, obwohl für sie eine öffentliche Empfehlung für eine Schutzimpfung nach § 20 Absatz 3 IfSG vorliegt.

Nach unserer Auffassung ist zur Auslegung des Begriffs „gleichgestellte Konstellationen“ auch § 22a IfSG heranzuziehen. Die Vorschrift bestimmt, wer als vollständig geimpft gilt. Danach gilt eine Person bis 30. September 2022 auch bei zwei Einzelimpfungen als vollständig geimpft. Erst ab dem 1. Oktober 2022 müssen bei zwei Einzelimpfungen weitere Voraussetzungen hinzutreten, wie z. B. eine Genesung oder eine Auffrischungsimpfung.

Welche Reaktionsmöglichkeit hat der Arbeitgeber, sollte die zuständige Behörde den Erstattungsantrag ablehnen oder nicht vollständig stattgeben?

Für Bescheide, welche ab dem 18.11.2020 erlassen wurden, steht der Klageweg zum jeweils zuständigen Verwaltungsgericht offen. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich gemäß § 52 Nr. 3 S. 2, 5 VwGO nach dem jeweiligen (Wohn-)sitz des potentiellen Klägers. Die Klagefrist beträgt hier gemäß § 74 Abs. 1, 2 VwGO einen Monat ab Zustellung des jeweiligen Bescheids.

Gemäß § 16a Abs. 2 S. 1 HessAGVwGO ist kein Widerspruchsverfahren vorgesehen, sodass vor Klageerhebung kein Widerspruch gegen das Regierungspräsidium Darmstadt zu richten ist. In anderen Bundesländern kann es hingegen durchaus sein, dass zuvor ein erfolgloses Widerspruchsverfahren durchgeführt werden muss. Dies ist vorab zu prüfen und wird sich im Übrigen aus der Rechtsbehelfsbelehrung des Bescheids ergeben.

Nach § 66 IfSG ist Anspruchsgegner das Land, in dem das Absonderungsgebot erlassen wurde bzw. in dem die Schule etc. geschlossen wurde. Dadurch entsteht u.U. ein Mehraufwand für Arbeitgeber. Sie müssen zukünftig ermitteln, in welchem Bundesland der Absonderungsbescheid ergeht.

Ein Entschädigungsanspruch nach § 56 IfSG besteht nicht, wenn der Arbeitgeber zur Entgeltfortzahlung gemäß § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz verpflichtet ist. Denn in diesem Fall würde der Arbeitnehmer dann keinen Verdienstausfall erleiden.

Mithin scheidet sowohl ein Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers als auch ein Erstattungsanspruch des Arbeitgebers aus, wenn ein Arbeitnehmer in dem Zeitpunkt, in dem ihm gegenüber eine Absonderung oder ein Tätigkeitsverbot angeordnet wird, arbeitsunfähig erkrankt und § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz greift. Dabei ist es gleichgültig, welche Art von Krankheit die Arbeitsunfähigkeit verursacht hat.

Erkrankt der Arbeitnehmer hingegen erst zu einem späteren Zeitpunkt während seiner Quarantäne, findet grundsätzlich die Regelung des § 56 Absatz 7 IfSG Anwendung. Danach besteht der Entschädigungsanspruch in Höhe des Betrages, der bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit an den Berechtigten auszuzahlen war. Soweit aber Ansprüche gegen den Arbeitgeber beziehungsweise die Krankenversicherung nach § 56 Absatz 7 Satz 2 IfSG auf das Land übergehen würden, ist jedoch davon auszugehen, dass die Zahlungen des Arbeitgebers beziehungsweise der Krankenkasse nicht als Entschädigung gezahlt werden, sondern aus eigener Verpflichtung gezahlt werden. Das BGM geht in seinen eigenen FAQ davon aus, dass der Arbeitgeber in dieser Konstellation dann nicht mehr in Vorleistung tritt, sondern bei Eintritt einer ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit seiner eignen Verpflichtung aus § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz nachkommt. Nach Ansicht des BGM schreibe das Gesetz nämlich vor, dass Zahlungen während der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit letztendlich von demjenigen (Arbeitgeber/Krankenversicherung) zu tragen sind, den diese Kosten ungeachtet der Quarantäne treffen würden. Es könne daher in diesem Fall bereits nicht zu einer Forderung nach § 56 Abs. 5 S. 3 IfSG kommen.

Symptomlose Corona-Infektion soll keine Arbeitsunfähigkeit mehr auslösen:

Der Gemeinsame Bundesausschuss hat zur Auslegung der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie nochmals eindeutig klargestellt, dass die alleinige Corona-Infektion ohne Symptome den Begriff der Arbeitsunfähigkeit im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes nicht auszufüllen vermag. Die Kassenärztliche Bundesvereinigung hat dies in den aktuellen Praxisinformationen an die Ärzteschaft aufgenommen.

Gesetzlich krankenversicherte Personen haben gemäß § 45 Abs. 2a SGB V für das Jahr 2022 einen zusätzlichen Anspruch auf Krankengeld bei Erkrankung des Kindes, sog. Kinderkrankengeld. Mit zusätzlichen Kinderkrankentagen und Kinderkrankengeld soll Eltern und Alleinerziehenden geholfen werden, deren Kinder pandemiebedingt nicht oder nur eingeschränkt betreut werden oder zur Schule gehen können.

Die gesetzliche Regelung zum zusätzlich Anspruch auf Kinderkrankengeld ist zeitlich befristet, derzeit bis zum Ablauf des 31.12.2022.

Der Anspruch auf das verlängerte Kinderkrankengeld steht nur denjenigen Eltern zu, die gesetzlich krankenversichert und berufstätig sind, selbst einen Anspruch auf Krankengeld haben und deren Kind/Kinder unter 12 Jahre alt sind. Bei Kindern, die eine Behinderung haben, spielt das Alter hingegen keine Rolle. Voraussetzung ist, dass es im Haushalt keine andere Person gibt, die das Kind betreuen kann.

Privatversicherte Eltern sollen keinen Anspruch auf das zusätzliche Kinderkrankengeld haben. Sie werden auf den Anspruch nach § 56 Abs. 1a IfSG verwiesen.

Gesetzlich krankenversicherte Eltern können im Jahr 2022 je gesetzlich krankenversichertem Kind für 30 Arbeitstage (Alleinerziehende für 60 Arbeitstage) Kinderkrankengeld beantragen. Bei mehreren Kindern besteht der Anspruch je Elternteil für nicht mehr als 65 Arbeitstage, für Alleinerziehende für nicht mehr als 130 Arbeitstage.

Zu beachten ist, dass der Anspruch auf Kinderkrankengeld gem. § 45 Abs. 2a Satz 3 SGB V wegen einer pandemiebedingten Betreuung des Kindes nur bis zum Ablauf des 31.12.2022 besteht.

Nein. Der gesamte Anspruch kann sowohl für die Betreuung eines kranken Kindes verwendet werden als auch für die Betreuung bei Schul- oder Kitaschließung, bei Aufhebung der Präsenzpflicht oder bei Zugangsbeschränkungen. Es ist also keine Aufteilung der Kinderkrankengeldtage vorgesehen (etwa 10 Tage für Betreuung eines kranken Kindes und weitere 10 Tage für Betreuung eines Kindes, dessen Betreuungseinrichtung geschlossen ist).

Hinweis: Wenn das Kind tatsächlich krank ist, muss der Betreuungsbedarf nach wie vor gegenüber der Krankenkasse mit einer Bescheinigung vom Arzt nachwiesen werden. Dafür wird die "Ärztliche Bescheinigung für den Bezug von Krankengeld bei Erkrankung eines Kindes" ausgefüllt.

Der Anspruch soll auch in diesem Fall bestehen.

Eltern müssen das Kinderkrankengeld bei ihrer jeweiligen Krankenkasse beantragen und dort auf geeignet Art und Weise nachweisen, dass die Einrichtung geschlossen ist bzw. die Präsenzpflicht aufgehoben worden ist. Die Krankenkassen stellen die entsprechenden Anträge meist online zur Verfügung. Außerdem sollten sich Eltern für die Antragstellung eine Bescheinigung der jeweiligen Einrichtung ausstellen lassen. Eine entsprechende Mustererklärung kann auf der Homepage des Bundesministeriums für Familien, Senioren, Frauen und Jugend heruntergeladen werden.

Die Höhe des Kinderkrankengeldes beträgt in der Regel 90 % des ausgefallenen Nettoarbeitsentgelts.

Weitere Informationen finden Sie im FAQ des BMFSFJ.

Die Impfung gegen das SARS-CoV-2-Virus ist eine freiwillige Impfung. Der Gesetzgeber schreibt hier derzeit keine Impfpflicht vor (eine Ausnahme bildet die in § 20a IfSG geregelte einrichtungsbezogene Impfpflicht). Mithin können auch Arbeitgeber Impfungen nicht zwingend vorschreiben.

Die Corona-Arbeitsschutzverordnung sieht in § 3 Abs. 1 vor, dass der Arbeitgeber es Beschäftigten zu ermöglichen hat, sich während der Arbeitszeit gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 impfen zu lassen. Ziel der Regelung ist, dass die geschuldete Arbeit zum Zwecke einer Impfung unterbrochen werden kann. Etwas anderes ist der Verordnungsbegründung nicht zu entnehmen.

Stehen betriebliche Gründe der Freistellung entgegen, besteht kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Freistellung. Soweit die Impfung auf Anordnung oder Wunsch des Arbeitgebers erfolgt, insbesondere, soweit sie als Zugangsvoraussetzung zum Betrieb angesehen wird, wird es sich um einen Teil der zu vergütenden Arbeitszeit handeln.

Im Einzelfall könnte geprüft werden, ob es den Beschäftigten möglich war, den Termin außerhalb oder an den Rand der Arbeitszeiten zu legen. Es empfiehlt sich hier eine einvernehmliche Lösung mit den Beschäftigten zu finden.

In § 3 der Corona-Arbeitsschutzverordnung ist nicht geregelt, ob es sich beim benötigten Zeitraum für die Impfung um eine bezahlte oder eine unbezahlte Freistellung handeln soll. Deshalb ist zunächst davon auszugehen, dass es sich hier um eine reine Freistellungsregel handeln dürfte (in diese Richtung deutet die Entwicklung der jetzigen Verordnungsbegründung). Ob eine Vergütungsregelung überhaupt im Verordnungswege erlassen werden kann, ist zweifelhaft. Aus Sicht des Arbeitgebers können betriebliche Belange dem Begehren des Arbeitnehmers auf Freistellung durchaus entgegengehalten werden. Weiter können nach unserer Ansicht die Arbeitnehmer auch auf Termine außerhalb der Arbeitszeit verwiesen werden (ähnlich dem Thema Arztbesuche). Wir raten an, hier pragmatische Lösungen mit den Beschäftigten anzustreben.

Ein Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung nach § 611 a Abs. 2 BGB i. V. m. dem Arbeitsvertrag setzt voraus, dass der Beschäftigte die vereinbarte Arbeitsleistung erbringt. Soweit die Arbeitsleistung nicht erbracht wird, gilt – soweit keine Sonderregelung eingreift (siehe dazu gleich) - der in § 326 Abs. 1 BGB verankerte Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“. Daher verliert der Beschäftigte grundsätzlich seinen Vergütungsanspruch, soweit und solange er infolge der Teilnahme an einer Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 der Arbeit fernbleibt.

a) keine Vergütungspflicht aufgrund tariflicher Regelung im MTV

Es stellt sich die Frage, ob vom Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ aufgrund einer tariflichen Regelung im Manteltarifvertrag der Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessen (MTV) eine Ausnahme zu machen ist. In § 11 des MTV sind diejenigen Fälle abschließend geregelt, bei denen der Vergütungsanspruch trotz Nichterbringung der Arbeitsleistung fortbestehen soll. Der Fall der Corona Schutzimpfung ist nicht genannt.

Nach § 11 Ziff. 2 c) MTVC haben Beschäftigte lediglich einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeit – nicht hingegen auf Fortzahlung des regelmäßigen Entgelts - bei Arztbesuchen aus Anlass einer während der Arbeitszeit auftretenden akuten, ernsthaften Erkrankung. Allerdings dürfte der Fall der Corona Schutzimpfung nicht hierunter zu fassen sein. Denn es handelt sich eindeutig nicht um eine akute am Arbeitsplatz aufgetretene Krankheit. Die Corona Schutzimpfung ist vielmehr eine Maßnahme zur Verhütung von Krankheiten.

Die Arbeitgeber sind nicht aufgrund tariflicher Sonderregelungen im MTV verpflichtet, die Vergütung für Zeiträume zu bezahlen, in denen Beschäftigte an einer Corona Schutzimpfung teilnehmen.

b) Keine Vergütungspflicht aus § 616 BGB

Diejenigen Unternehmen, die unter den Anwendungsbereich des MTV fallen, können nicht über § 616 BGB zur Entgeltfortzahlung verpflichtet werden. Die Fälle des § 616 BGB wurden im MTV abschließend geregelt, im Übrigen wird die Anwendbarkeit des § 616 BGB durch MTV abbedungen, d.h. er findet keine Anwendung.

Auch im nicht tarifgebunden Unternehmen ist man unseres Erachtens nicht dazu verpflichtet eine Entgeltfortzahlung über § 616 BGB zu leisten. Nach § 616 BGB wird der Beschäftigte des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird.

Der Verhinderungsgrund muss also gerade in der Person des betroffenen Arbeitnehmers bestehen, also seiner persönlichen Sphäre entspringen. Hiervon abzugrenzen sind sog. objektive Leistungshindernisse, welche eine Vielzahl von Personen betreffen können und daher gerade nicht unter den Anwendungsbereich des § 616 BGB fallen. Die Schutzimpfung gegen das Coronavirus ist auf ein allgemein bestehendes Infektionsrisiko zurückzuführen, welches nicht allein in den persönlichen Lebensumständen des einzelnen Beschäftigten begründet ist. Es erfasst vielmehr alle Beschäftigten bzw. alle Menschen gleichermaßen. Dies spricht dafür, dass sich bei einer Arbeitsverhinderung infolge der Wahrnehmung eines Impftermins ein objektives und kein subjektives Leistungshindernis verwirklicht und damit auch kein Vergütungsanspruch nach § 616 BGB besteht.

c) Impfung auf Anordnung/Wunsch des Arbeitgebers

Anders dürfte die Situation zu beurteilen sein, wenn die Impfung auf Anordnung oder auf Wunsch des Arbeitgebers erfolgt oder wenn diese sogar als Zugangsvoraussetzung zum Betrieb angesehen wird. In diesen Konstellationen dürfte es sich um einen Teil der zu vergütenden Arbeitszeit handeln.

d) Fazit

Unseres Erachtens besteht grundsätzlich (Ausnahme unter c) keine rechtliche Verpflichtung zur Fortzahlung der Vergütung während der Dauer der Corona Schutzimpfung.

Es kann jedoch im Sinne einer gesamtgesellschaftlichen Verantwortung und auch im Eigeninteresse des Arbeitgebers sein, dass sich möglichst alle Beschäftigten impfen lassen. Hier können Arbeitgeber durch bezahlte Freistellungen Anreize setzen. Andererseits könnten Arbeitgeber ihre Beschäftigten auch dazu anhalten, die Impftermine – wenn möglich – außerhalb der Arbeitszeit oder auf „Randlagen“ der Arbeitszeit zu verlegen, damit möglichst wenig Zeitverlust entsteht.

Die Bundesvereinigung deutscher Arbeitgeber hat einen umfangreichen Leitfaden zum Impfen durch Betriebsärzte erstellt. Diesen können Sie in unserem Mitgliederbereich abrufen.

Im Zusammenhang mit der Grippeschutzimpfung hat sich das Bundesarbeitsgericht (BAG) 2017 in einem Urteil bereits mit Haftungsfragen des Arbeitgebers bei Erleiden von Impfschäden auseinandergesetzt (BAG, Urteil vom 21. Dezember 2017 – 8 AZR 853/16). Das BAG entschied, dass der Arbeitgeber gegenüber Beschäftigten, die im Betrieb an einer Grippeschutzimpfung teilgenommen haben, nicht für einen Impfschaden haftet, da er selbst keine Aufklärungspflichten gegenüber den Beschäftigten hat. Zwischen den Beschäftigten und dem Arbeitgeber kommt kein Behandlungsvertrag zustande, aus dem der Arbeitgeber zur Aufklärung verpflichtet wäre. Auch aufgrund des zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten bestehenden Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die Beschäftigten über mögliche Risiken der Impfung aufzuklären und muss sich deshalb auch einen etwaigen Verstoß des die Impfung durchführenden Arztes gegen seine Aufklärungspflicht nicht zurechnen lassen. Der Arbeitgeber ist lediglich zur ordnungsgemäßen Auswahl der die Impfung durchführenden Person verpflichtet. Weitergehende Verpflichtungen bestünden nicht. Insbesondere ist er auch nicht zur Überwachung des Betriebsarztes bei der Ausführung der Grippeschutzimpfung verpflichtet.

Nach Ansicht der BDA dürfte für den Fall von Corona-Schutzimpfungen nichts anderes gelten. Auch hier handelt es sich um freiwillige Impfungen im Rahmen der präventiven allgemeinen Gesundheitsvorsorge. Die Anwendung der oben genannten BAG-Rechtsprechung auch auf im Betrieb durchgeführte Corona-Schutzimpfungen würde aus unserer Sicht dadurch unterstützt, dass die Einladungen ausdrücklich auf die Freiwilligkeit der Impfungen hinweist und durch den Betriebsarzt erfolgt und der Arbeitgeber die ordnungsgemäße Auswahl der die Impfung durchführenden Person dokumentiert.

Wichtiger Praxishinweis: Arbeitgeber sollten deshalb nicht selbst zu freiwilligen Corona-Schutzimpfungen einladen, sondern dies vollumfänglich dem Kompetenzbereich des Betriebsarztes bzw. des betriebsärztlichen Dienstes überlassen.

Ein Fragerecht des Arbeitgebers nach dem Impfstatus besteht in jedem Fall in Verbindung mit der Regelung des § 56 Abs. 1 S. 4 IfSG. Hiernach kann ein Entschädigungsanspruch bei angeordneter Absonderung nämlich ausgeschlossen sein, wenn man durch Inanspruchnahme einer Impfung die Quarantäne hätte vermeiden können. Da der Arbeitgeber für die Entschädigungsleistung gesetzlich zur Vorleistung verpflichtet ist, muss er wissen, ob der betroffene Beschäftigte überhaupt einen Anspruch auf Entschädigung hat. In diesem Zusammenhang hat das BMG ein Fragerecht des Arbeitgebers nach dem Impfstatus bestätigt.

Eine ausdrücklich geregelte Erlaubnis zur Erhebung des Impfstatus ist zudem in § 36 Abs. 3 IfSG für bestimmte Bereiche des Gesundheitswesens vorgesehen.

In allen anderen Fällen ist weiter umstritten, ob ein solches Frage- bzw. Auskunftsrecht besteht.

Die wohl vorherrschende Auffassung geht inzwischen davon aus, dass ein solcher Auskunftsanspruch bzw. ein solches Fragerecht des Arbeitgebers nicht besteht.

Für weitergehende Informationen verweisen wir auf die Homepage des Bundesministeriums für Gesundheit.

Auch nach der Neufassung der Corona-ArbSchV, die am 01.10.2022 in Kraft tritt und bis zum 07.04.2023 Gültigkeit hat, können Arbeitgeber weiterhin ihren Beschäftigten regelmäßig Corona Tests anbieten, wenn dies eine aus der durchzuführenden Gefährdungsbeurteilung abzuleitende Schutzmaßnahme darstellt – es besteht somit kein normativer Zwang des Angebots!

In diesem Zusammenhang sind aber auch die Vorgaben der hessischen Coronavirus-Basisschutzmaßnahmenverordnung (CoSchuV) zu beachten. Danach sind Arbeitgeber in Einrichtungen nach § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 und 11 IfSG (Krankenhäuser und ambulanter Pflegedienst etc.) verpflichtet, die dort beschäftigten Personen nur nach Vorlage eines Testnachweises nach § 22a Abs. 3 IfSG tätig werden zu lassen.

Aufgrund von Vorgaben des § 28b Abs. 4 IfSG n.F. können in bestimmten näher bezeichneten Gebietskörperschaften (sog. „Hotspots“) besondere Anforderungen an den Zugang gestellt werden, insoweit könnten Testnachweise (wieder) aktuell werden. Derzeit sind in Hessen keine „Hotspot“-Regionen in Planung.

Welcher Test mit direkt anzeigendem Erregernachweis im Betrieb eingesetzt wird, wird durch die Verordnung nicht vorgegeben. Es können deshalb weiterhin Selbsttests oder PoC-Antigen-Schnelltests eingesetzt werden. Der Arbeitgeber kann auch einen Dritten mit der Durchführung der Tests beauftragen.

Selbsttests werden allein und selbstständig durch die Beschäftigten ausgeführt. Eine Beaufsichtigung ist nicht erforderlich.

PoC-Antigen-Tests müssen durch nachweislich fachkundige (z. B. durch eine Ausbildung im medizinischen Bereich) Personen durchgeführt werden. Abweichend davon kann die Tätigkeit auf Personen ohne nachgewiesene Fachkunde übertragen werden, wenn die Tätigkeiten unter Aufsicht einer fachkundigen Person erfolgt. Eine Ersthelferausbildung genügt hierfür nicht! Die probenehmende Person ist vor Aufnahme der Tätigkeit auf Grundlage der durch die tätigkeits-bezogene Gefährdungsbeurteilung erstellten Betriebsanweisung zu unterweisen (ABAS-Be-schluss 6/20, aktualisiert am 8. Februar 2021).

Der Arbeitgeber kann auch Dritte (z.B. kommerzielle Anbieter solcher Tests oder Hilfsorganisationen) mit der Durchführung dieser Tests beauftragen.

Selbsttests werden von Beschäftigten unter Berücksichtigung der Herstellerangaben selbst durchgeführt. Grundsätzlich gibt es keine Vorgaben zu Arbeitsschutzmaßnahmen.

PoC-Antigen-Tests müssen durch medizinisches oder geeignetes geschultes Personal durchgeführt werden. Es handelt sich bei der Probenahme und Durchführung der Tests um vergleichbare Tätigkeiten wie in der TRBA 250 „Biologische Arbeitsstoffe im Gesundheitswesen und in der Wohlfahrtspflege“ zum Gesundheitsdienst beschrieben.

Bei der Probenahme und bei diagnostischen Tätigkeiten sind entsprechende Arbeitsschutzmaßnahmen erforderlich, beispielsweise, weil die nötigen Abstände zwischen Probenehmenden und Beschäftigten nicht eingehalten werden. Es sind für Probenehmende mindestens FFP2-Masken zusammen mit einem Gesichtsschild/Visier oder zusammen mit einer dichtsitzenden Schutzbrille erforderlich, um das Risiko durch Übertragungen über Tröpfchen und Aerosole möglichst gering zu halten.

Weitere Empfehlungen enthält der aktualisierte ABAS-Beschluss 6/20 vom 8. Februar 2021.

PoC-Antigen-Tests dürfen von eingewiesenem Personal durchgeführt werden. Eine vorhergehende Einweisung/Schulung in die korrekte Durchführung der Abstrichentnahme und Anwendung der Tests ist erforderlich.

Nach Medizinprodukte-Betreiberverordnung (MPBetreibV) dürfen Personen mit der Anwendung von Medizinprodukten beauftragt werden, die die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung haben und in das anzuwendende Medizinprodukt eingewiesen sind. Es liegt in der Verantwortung der Einrichtung bzw. des Medizinproduktebetreibers, zu entscheiden, ob das zur Verfügung stehende Personal im Sinne der o. g. Anforderungen in der Lage ist, die Durchführung der Tests vorzunehmen und entsprechend auszuwählen. In diesem Zusammenhang ist auch die Gebrauchsinformation des Herstellers zu beachten.

Qualifikationsvoraussetzungen bei PoC-Antigen-Schnelltests

Zu den Qualifikationsvoraussetzungen des mit der Test-Durchführung beauftragten Personals gibt es bisher keine eindeutigen und verbindlichen Vorgaben. Bisher wurde der Personenkreis lediglich durch den Begriff medizinisches Fachpersonal eingegrenzt, dem auch Pflegefachpersonal zuzurechnen ist. Unter diesem Personenkreis sind auch Angehörige anderer Gesundheitsfachberufe (vgl. § 5a Abs. 1 Satz 1 IfSG) sowie Heilerziehungspflegerinnen und -pfleger, Personen mit Ausbildungen in der Pflegeassistenz, Altenpflegehilfe und Gesundheits- und Krankenpflegehilfe und ggf. auch Pflegehilfskräfte sowie andere Hilfskräfte ohne einschlägigen Berufsausbildungshintergrund einzuordnen, wenn entsprechende Kenntnisse und Erfahrungen vorliegen bzw. durch Einweisung vermittelt und angeeignet werden und angemessene Zuverlässigkeit gegeben ist.

Eine entsprechende Einweisung sollte Kenntnisse und Fähigkeiten vermitteln

• zur Einschätzung der anatomischen Situation im Nasen-Rachenraum,
• zum adäquaten Umgang mit Komplikationen während der Abstrichentnahme (z. B. Nasenbluten, Abwehrreaktion),
• zur sachgerechten Anwendung des Medizinprodukts (incl. Abstrichentnahmetechnik, Einschätzung der Abstrichqualität, Probenverarbeitung, Ablesen und Einschätzung des Ergebnisses nach Herstellerangaben),
• zur sachgerechten Durchführung der erforderlichen Personal- und Umgebungs-Hygie-ne- und Schutzmaßnahmen vor, während und nach der Durchführung eines Tests (Anwendung von Schutzausrüstung, Desinfektionsmaßnahmen, Abfallentsorgung etc.) und
• zur Dokumentation und Informationsweitergabe.

Möglichkeiten der Einweisung

Wenn es möglich ist, sollte eine Einweisung durch eine Ärztin bzw. einen Arzt oder eine Person mit entsprechenden Erfahrungen in der Abstrichentnahme bzw. Anwendung von PoC-Antigen-Schnelltests erfolgen oder durch entsprechendes Personal der Gesundheitsämter, möglichst mit praktischer Schulung.

Dies kann grundsätzlich ebenso in digitaler Form erfolgen, z. B. in Form einer Video-Konferenz oder eines Video-Tutorials in Verbindung mit der Begleitung bzw. Beratung durch eine Ärztin bzw. einen Arzt oder einer Person mit entsprechenden Erfahrungen in der Abstrichentnahme bzw. Anwendung von PoC-Antigen-Schnelltests.

PCR-Tests erfolgen nur durch medizinisches Personal und Labore.

Die Anordnung einer Testpflicht vor Arbeitsaufnahme muss die Grenzen der Verhältnismäßigkeit wahren. Um diese Grenzen zu bestimmen, müssen die Interessen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern gegeneinander abgewogen werden. Auf Seiten des Arbeitgebers steht das Interesse an betrieblichem Gesundheitsschutz und an einem störungsfreien Arbeitsablauf, auf Seiten des Arbeitnehmers kann das Recht auf körperliche Unversehrtheit und sein Persönlichkeitsrecht berührt sein. Das Interesse des Arbeitgebers an der Durchführung von Tests wird zumindest dann überwiegen, wenn z. B. im Betrieb eine besondere Gefährdungssituation vorliegt, wenn vermehrt Infektionsfälle aufgetreten sind oder Arbeitnehmer Symptome aufweisen. In diesem Fall kann – jedenfalls solange die Gefährdungssituation fortbesteht – eine Anordnung zulässig sein. Auch bei Tätigkeiten mit besonders vulnerablen Personen, wie z. B. in Pflegeheimen oder wenn die Beschäftigten einem erhöhten Expositionsrisiko ausgesetzt sind, z. B. aufgrund einer Vielzahl von Kontakten oder weil Abstandsregelungen nicht immer eingehalten werden können, kann eine Anordnung in Betracht kommen.

Eine zulässige Anordnung von Testungen, die sich nicht auf medizinisch indizierte Einzelfälle beschränkt, soll der Mitbestimmung des Betriebsrats unterfallen können. Betroffen sein können in diesen Fällen insbesondere die Nummern 7 und 1 des § 87 Abs. 1 BetrVG bei Fragen des betrieblichen Gesundheitsschutzes sowie bei Fragen der Ordnung des Betriebes mitzubestimmen. Schließen Arbeitgeber und Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung zu Testungen ab, kann es sich anbieten, in dieser Vereinbarung auch die konkrete Durchführung und den Umgang mit positiven Testergebnissen sowie den Datenschutz zu regeln.

Hat der Arbeitgeber rechtmäßig verpflichtende Tests angeordnet, kann er Arbeitnehmern, die den Test verweigern, den Zugang zum Betrieb verwehren. Ohne ein negatives Testergebnis bietet der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß an. Der Arbeitgeber muss das nicht ordnungsgemäße Angebot nicht annehmen und er gerät durch Ablehnung dieses Angebots auch nicht an Annahmeverzug. Die Vergütungspflicht entfällt.

Es handelt sich im Fall von Testangeboten um freiwillige Tests. Nach der sogenannten Beanspruchungstheorie handelt es sich nicht um Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes. Soweit die Testung auf Wunsch oder auf Bitte des Arbeitgebers erfolgt – insbesondere soweit sie als Zugangsvoraussetzung zum Betrieb angesehen wird, wird es sich um einen Teil der zu vergütenden Arbeitszeit handeln. Ist die Testung demgegenüber als reines Angebot zu verstehen, erfolgt sie außerhalb der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung. Erfolgt die Testung aufgrund einer Betriebsvereinbarung, sollte diese Frage mit geklärt werden.

Bei den Meldepflichten gegenüber dem Gesundheitsamt ist zu unterscheiden, ob es sich um einen Schnelltest oder um einen sog. Selbsttest handelt. Bei den Schnelltests existieren gesetzliche Regelungen zur Meldung positiver Testergebnisse an das Gesundheitsamt. Für die Selbsttests ist diese Meldung nicht gesetzlich vorgeschrieben.

Führt ein (Betriebs-/Werks-) Arzt einen Corona-Schnelltest durch, ist er nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m § 9 IfSG verpflichtet, das positive Testergebnis an das jeweils zuständige Gesundheitsamt zu melden. Die Erstreckung dieser Meldepflicht wurde auf nichtärztliches Personal erweitert, wenn patientennahe Schnelltests durch Personen erfolgen, die dazu befugt sind.

Eine Meldepflicht des positiven Corona-Testergebnisses besteht für die testende Person auch gegenüber dem Arbeitgeber. Nach unserer Auffassung ergibt sich diese Meldepflicht aus einer analogen Anwendung des § 8 IfSG. Schutzzweck der Meldung nach § 8 IfSG ist die Nachverfolgung der Ansteckung und die Verhinderung weiterer Ansteckungen. Der Arbeitgeber muss in der Lage sein, seine Belegschaft und die betrieblichen Interessen durch geeignete Maßnahmen zu schützen.

Bei einem Selbsttest besteht keine Meldepflicht gegenüber dem Gesundheitsamt.

Sowohl bei der Durchführung des Schnelltests als auch des Selbsttests besteht die Pflicht des Arbeitnehmers, ein positives Ergebnis an den Arbeitgeber zu melden. Diese Pflicht ergibt sich aus der nebenvertraglichen Rücksichtnahmepflicht. Dazu gehört auch die Vermeidung von Gesundheitsgefahren der Kollegen.

Über die Meldepflichten sollten Beschäftigte im Zusammenhang mit der Teststrategie informiert werden.

Es handelt sich bei Covid-19 um eine meldepflichtige Krankheit nach dem Infektionsschutzgesetz (§ 7 Abs. 1 Nr. 44a). Der Arbeitgeber ist berechtigt, seine Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme im Betrieb zu fragen, ob sie das Testangebot wahrgenommen haben. Hat ein Arbeitnehmer teilgenommen, darf der Arbeitgeber weiter fragen, ob das Testergebnis positiv ausgefallen ist. Dieses Recht ergibt sich aus der nebenvertraglichen Rücksichtnahmepflicht Dazu gehört auch die Vermeidung von Gesundheitsgefahren. Arbeitgeber müssen in die Lage versetzt werden, ihren gegenüber allen Beschäftigten bestehenden Schutzpflichten nachzukommen. Somit stellt der Arbeitsvertrag eine Rechtsgrundlage für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten dar. Die Mitarbeiter müssten zuvor über die Weitergabe ihrer Daten und somit der Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten informiert werden.

Positiv getestete Beschäftigte müssen sich sofort in Selbstisolation begeben und das Schnelltestergebnis mit einem PCR-Test bestätigen. Dies ergibt sich für Hessen aus § 4 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 CoronaSchutzVO. Gleiches ergibt sich aber aufgrund ihrer arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht dem Arbeitgeber gegenüber auch für die Mitarbeiter, die ein positives Selbsttestergebnis erhalten. Arbeitgeber können die positiv getesteten Arbeitnehmer daher von der Präsenzpflicht auch einseitig entbinden und – wenn möglich – bis zu einem negativen PCR-Testergebnis Homeoffice anordnen. Ist die Erbringung der Arbeitsleistung von zu Hause aus nicht möglich, besteht ein Entschädigungsanspruch nach § 56 Abs. 1 IfSG.

Mit Ablauf des 19.03.2022 ist diese gesetzliche Regelung in § 28b Abs. 3 S. 3 IfSG und damit die fundamentale Erlaubnisnorm zur Verarbeitung der 3G-Daten entfallen.
Hieraus folgt unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten die Frage, wie mit den bisweilen vom Arbeitgeber erhobenen 3G-Daten umzugehen ist; insbesondere, ob mit dem Wegfall des § 28b Abs. 3 S. 3 IfSG eine sofortige Verpflichtung zur Löschung dieser Daten zum 20.03.2022 bestand.

Die Landesdatenschutzbehörden vertraten zum damaligen Zeitpunkt unterschiedliche Auffassungen. Teilweise gehen diese von einer sofortigen Löschpflicht der Daten aus, teilweise wird die Auffassung vertreten, dass die erhobenen Daten zumindest für die Dauer von sechs Monaten zum Monatsende seit ihrer Erhebung (gem. § 28b Abs. 3 S. 9 IfSG a.F.) bzw. im Einzelfall sogar bis zu sechs Monaten zum Monatsende nach dem 19.03.2022 gespeichert bleiben dürfen.

Aufgrund des Zeitablaufs dürfte zum jetzigen Zeitpunkt keinerlei Bedürfnis an der Speicherung der Daten mehr bestehen. Spätestens zum jetzigen Zeitpunkt sollten alle erhobenen 3G-Daten gelöscht werden.